الدوحة – بوابة الشرق
ألقى فضيلة الشيخ الدكتور علي القره داغي – الأمين العام للإتحاد العالمي لعلماء المسلمين ونائب رئيس المجلس الأوروبي للإفتاء والبحوث وأستاذ الإقتصاد الإسلامي – بحثه أمام المؤتمر العالمي العاشر لعلماء الشريعة حول المالية الإسلامية والمنعقد حالياً بالعاصمة الماليزية كوالالمبور تحت عنوان “تعزيز التواصل العالمي للصناعة المالية الإسلامية : الواقع والآفاق”.. وقدم فيه عرضا نقديا للمنتجات الموجهة لدعم التواصل العالمي.. قال فضيلته عن التحايل عن طريق الوعود الملزمة المنفردة أو المتقابلة:
ضرورة مراعاة خصوصية الصيرفة الإسلامية وأحكامها وكيفية تنفيذها
لم يكن للوعد الملزم في الفقه الإسلامي في العصور السابقة دور كبير، فكان محصوراً في زاوية محددة عند بعض الفقهاء يخص الوعد بتبرع إذا ترتب عليه ضرر على الموعود له، أو أن الموعود له قد أقدم على الفعل بسبب الوعد، ولم يوجد القول بالوعد الملزم مطلقاً داخل المذاهب الأربعة….
أما اليوم فقد تضخم دور الوعد الملزم حتى تجاوز دور العقد، بل أصبح مفتاحاً لحلّ مشاكل لا يستطيع العقد حلّها، فيتم الالتجاء إلى الوعد ويُركَّب الحلّ عليه، فأصبح الحلّ في حلّ مشكلة الصرف، وتبادل العملات، والذهب، والصكوك ومعظم المنتجات المالية الإسلامية.وأنا لست ضد الوعد ودوره المناسب مع حجمه، ولكن يجب أن يُضبط بضوابط، من أهمها :
(1) أن لا يُتخذ الوعد الملزم وسيلة للتحايل للوصول إلى فعل محرّم أو ترك واجب وحق.
(2) أن لا يتخذ الوعد الملزم بديلاً عن العقد من حيث الحقوق والالتزامات بل إن تبقى دائرة الوعد محصورة في المكملات.
(3) أن لا يكون في مقابله وعد ملزم آخر، وإلاّ أصبحت مواعد ملزمة، وهي محظورة، لأنها تشبه البيع نفسه، حيث يشترط عندئذ أن يكون البائع مالكاً للمبيع حتى لا تكون هناك مخالفة لنهي النبي صلى الله عليه وسلم (عن بيع الإنسان ما ليس عنده)، وهذا ما نص عليه قرار مجمع الفقه الإسلامي الدولي قرار رقم 40-41(2/5، 3/5).
الخلاصة مع بيان الحل الجذري :
في رأيي المتواضع أن الحلول الجزئية الترقيعية لن تجدي لأنها تكون بمثابة علاج للعرض ولا تعدّ علاجاً للمرض نفسه.. لذلك أرى – والله أعلم- أن الحل الجذري يكمن في وضع خطة استراتيجية تستهدف تحقيق الأمور الآتية : وتنطلق منها، وهي :
الأمر الأول : إصلاح النظام القانوني المتعلق بالاقتصاد والصيرفة :
إن من المعلوم للجميع أن معظم القوانين الاقتصادية المتعلقة بالاقتصاد بصورة عامة وبالصيرفة بصورة خاصة هي القوانين المرتبطة بالاقتصاد الرأسمالي، والصادرة أولاً في الدول الغربية المتعلقة بالبنوك التقليدية (الربوية) والمؤسسات ذات العلاقة من حيث تنظيم السياسات المالية والاقتصادية، والنقدية والضريبية ونحوها، حيث إنها ينسجم بعضها مع بعض في إطار الفكر الرأسمالي الربوي.
فالمؤسسات المالية الإسلامية تعمل في ظل هذه القوانين والسياسات، ولذلك يكون من الصعب أن تحقق كل الأهداف أو معظمها في ظل اقتصاد آخر يختلف عن السابق من حيث العقيدة والفكر والقيم ومعظم التطبيقات فمثلها كمثل شخص يضع أجزاءً من مكينة في مكينة أخرى مختلفة عن الأولى تماماً.
لذلك فإن السعي لإصلاح النظام القانوني المصرفي هو أول الطريق، وأنه المفتاح للانسجام والتطوير والتفاعل في ظل الاقتصاد الإسلامي ومبادئ الصيرفة الإسلامية.
تشريعات
وهذا يتطلب إصدار التشريعات الآتية :
1- إصدار قانون عام شامل لجميع الأنشطة الاقتصادية (التملك، والإنتاج، والاستهلاك، والتبادل، والتوزيع، وإعادة التوزيع) ويتضمن كذلك الإصلاحات القانونية في السياسات المالية والاقتصادية، والنقدية ويحدد أدوات السياسة النقدية وفقاً للمنهج الإسلامي، وهناك دراسات جادة حول هذه المسائل، ولي مساهمة متواضعة فيها من خلال كتابي (المدخل إلى الاقتصاد الإسلامي).
2- إصدار قانون خاص بالمؤسسات المالية الإسلامية، وبخاصة الصيرفة الإسلامية يراعى فيها خصوصيتها، وأحكامها، وكيفية تنفيذها وكل ما يتعلق بها.
الأمر الثاني : ضرورة الاعتماد على البعد المقاصدي بمكوناته الستة :
إن الحلّ الحقيقي الناجع لتطوير منتجاتنا، ولتحقيق الاقتصاد العيني، والتنمية الشاملة، ولمنع الحيل وسدّ الذرائع المفضية إلى الفساد هو الاعتماد على البُعد المقاصدي الشامل المتكون من ستة مبادئ أساسية للعقود، والمنتجات، هي :
المبدأ الأول : ضرورة مراعاة مقاصد الشريعة العامة عند إنشاء العقود.
المبدأ الثاني : ضرورة مراعاة مقاصد الاقتصاد الإسلامي من الإنتاج والتبادل الحقيقي، والتنمية الشاملة والتوزيع العادل، وتعمير الأرض، وتحقيق الاستخلاف والتنمية والحضارة.
المبدأ الثالث : ضرورة مراعاة مقاصد الشريعة للعقد أي مقتضى العقد نفسه.
المبدأ الرابع : مقاصد المكلفين بحيث لا تكون متعارضة مع مقاصد الشرع العامة، والخاصة بكل عقد، وبهذه تنتفي الحيل.
المبدأ الخامس: سدّ الذرائع والوسائل والآليات المفضية إلى الفساد.
المبدأ السادس : فقه المآلات، أي النظر في نتائج العقد، وما يترتب عليه من آثار وهذا ما يسمى بالتحليل الاقتصادي.
فالواجب على الفقهاء أن يلتزموا في فتاواهم الخاصة بالعقود، والصكوك، والمنتجات بهذه المبادئ الستة.
وعندما تكون هناك ضرورات، أو حاجات ملحة فحينئذ يجوز أن نخرج عن أحد هذه المبادئ استثناء، واللجوء إلى مبدأ رفع الحرج، وقاعدة : الضرورات تبيح المحظورات، وأن الحاجة العامة تنزل منزلة الضرورة، ولكن مع مراعاة أن الضرورات أو الحاجات تقدر بقدرها، وأن تبقى في دائرة الاستثناء ثم إن رعاية المبادئ الخمسة السابقة لا تتنافى مع فقه التيسير، ورفع الحرج، ولا مع التطوير، بل تدفع نحو الإتقان والإبداع، وتحقيق الاقتصاد الحقيقي البعيد عن الصورية والشكلية، والحيل.
الأمر الثالث : ضرورة تطوير نظام الملكية :
ما زال الفقه الإسلامي منذ بداية القرن الثالث الهجري على تقسيم الملكية إلى ملكية تامة، وهي ملكية الرقبة والمنفعة، ولها خصائها، وملكية ناقصة، وهي ملكية الرقبة فقط، أو المنفعة فقط، أو الاختصاص، ولها خصائصها. ولم يحدث لها تطوير يذكر على ما ذكره فقهاؤنا الكرم، ولذلك أرى تطوير نظام الملكية التامة، والملكية الناقصة، وإعادة النظر في بعض خصائصهما، وليس هذا المقام هو مقام الخوض في تفاصيل هذا الموضوع، ولكن أقترح أن يضم إلى فقهنا العظيم بعض التطبيقات المعاصرة المتوافرة في بعض القوانين الأجنبية، ولكن مع وضع ضوابط وتعديلات ضرورية حتى تنسجم مع المبادئ العامة للملكية في الشريعة الإسلامية الغراء.
ومن هذ التطبيقات :
أ- ملكية المنفعة أو الملكية النفعية في القانون الإنجليزي التي تساعد كثيراً في تطوير الصكوك.
ب- ملكية الانتفاع في القانون الفرنسي التي لها بعض تطبيقات مقبولة شرعاً كما بيناها في بحثنا[26].
ج- الملكية المشتركة في العقارات المقسمة إلى شقق وطبقات، ومحلات، حيث إنه من المعلوم في فقهنا العظيم، أنها تقوم على الملكية الشائعة العامة، ولم تنظم، فاليوم نظمت تنظيماً جيداً وأدخلت فيه بعض التعديلات والإجراءات وصدر بشأنها بعض القوانين، مثل القانون المغربي رقم (18-00) لتنظيم إدارة الملكية المشتركة حيث نص على أنه ينشأ اتحاد الملاك المشتركين بقوة القانون طبقاً للمادة 13، ويتمتع بالشخصية المعنوية المستقلة، ويمارس مجموعة من الصلاحيات والاختصاصات كما يتحمل المسؤوليات بقوة القانون نفسه، ويكون الغرض الحفاظ على إدارة الأجزاء المشتركة فهو الحارس الأمين المدير.
ويترتب على ذلك مجموعة من الآثار، منها أن كل شريك في العقار يصبح عضواً في الاتحاد وعليه الالتزام بدفع الاشتراكات المالية اللازمة للإدارة والصيانة، والتعويضات، كما أن الاعتراف بالشخصية المعنوية لاتحاد الملاك يترتب عليه أهلية التعاقد، والتقاضي لمن يمثله إما بالانتخاب أو التزكية أو التعيين، ولكنه مقيد باحترام الحقوق الفردية للملاك المشتركين في الأجزاء المقررة.
ومن الجدير بالذكر هنا هو أن بعض قرارات الاتحاد المهمة تحتاج إلى الاجماع مثل القرار بتشييد مبنى جديد، في حين أن بعضها يتحقق بالغالبية.
د- تطوير الملكية المؤقتة، والعهدة والأمانة ونحوها.
هـ- وهناك مقترحات أخرى للتطوير، لا يسع المجال بحثها هنا.
الأمر الرابع : ضرورة التفرقة بين ثلاثة أنواع من الأموال المتوافرة في البنوك الإسلامية :
وذلك بالتفرقة بين (1) أموال المساهمين، (2) وبين الوادئع العامة، (3) وبين الأموال التي يكون لأصحابها الاستعداد لتحمل المخاطر المقبولة في مقابل زيادة الأرباح..فالنوع الأول (أموال المساهمين) يمكن أن تستثمر في المشروعات الطويلة، وفي البنية التحتية، وكل ما يساهم في التنمية الشاملة وفقاً لدراسات الجدوى الاقتصادية الدقيقة، وطبقاً للأوزان المقبولة اقتصادياً، مع الأخذ بنظر الاعتبار الابتعاد عن المخاطر غير المقبولة.
وأما النوع الثاني (الودائع العامة) فيجب فيه الاحتياط الأكبر لأنه يمثل شريحة كبيرة من أصحاب الدخول المتنوعة وبخاصة صغار المدخرين، فهذا النوع يستثمر في المرابحات الداخلية، والتأجير المنتهي بالتمليك والاستصناع الداخلي ونحوه.
وأما النوع الثالث ففيه مجال كبير للاستثمارات المباشرة أو غير المباشرة عن طريق المحافظ، والصناديق الاستثمارية المتنوعة، ولكن حسب الدراسات الدقيقة للجدوى الاقتصادية لكل مشروع والابتعاد عن المخاطر الكبيرة، أو غير المقبولة، ولكن في هذه الحالة يجب أن يكون لدى البنك منتهى الافصاح والشفافية لنوعية الاستثمار ومخاطره، وكل ما يدور حوله.
الأمر الخامس : ضرورة تطوير نظام الضمانات إذا اتجهت البنوك الإسلامية نحو الاستثمارات المباشرة، وإلى تحقيق مقاصد الاقتصاد العيني والنفعي.
فيمكن أن توسع دائرة ضمان المضارب، أو الشريك، أو الوكيل للأموال التي يستثمرونها ولكن من خلال ضوابط لا تخرج المعاملة عما هو مجمع عليه، ولا تصطدم مع أي نص صحيح صريح غير معارض، وذلك لأن المشكلة في عدم الاقدام على هذه العقود هي عدم الضمان.
فمثلاً كنا قد قدمنا بحثاً إلى المجمع الفهقي الإسلامي التابع لرابطة العالم الإسلامي، منذ أكثر من عشرين سنة أصلّت فيه جواز نقل بيّنة الاثبات لحالات عدم التعدي، او التقصير، أو مخالفة الشروط إلى المضارب، أو الوكيل أو الشريك المستثمر لأموال الآخر، ثم تراكمت جهود الباحثين، فصدر قرار من مؤتمر الفقه الإسلامي الثالث للمؤسسات المالية الإسلامية، الذي قامت بتنظيمه شركة شورى للاستشارات الشرعية في الفترة 3-4 نوفمبر 2009 حيث صدر القرار الآتي :
(المحور الأول: عبء الإثبات في دعاوى التعدي والتقصير في المضاربة والوكالة بالاستثمار
أولا:
1- الأصل قبول قول المضارب وكذا الوكيل بالاستثمار، والأخذ به في نفي الضمان عن نفسه في حالة هلاك شيء من الأموال التي يستثمرها أو خسارته بمجرد ادعائه أن ذلك إنما وقع من غير تعدّ منه أو تقصير، دون مطالبته ببينة على صدق دعواه (باعتباره مدعى عليه، فلا يطالب بالبينة، إذ البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه). فإن أقام رب المال –وهو المدعي- البينة على تعدي المضارب أو الوكيل بالاستثمار، صار ضامنا.
2- غير أن استصحاب هذا الأصل إنما يسوغ الأخذ به والتعويل عليه في النظر الفقهي إذا غلب في الناس الصدق والأمانة والتورع عن أكل مال الغير بالباطل. فإذا تغيرت الحال، فإن دلالة الحال –وهي الأمارة الظاهرة التي تدل على صورة الحال- مقدمة على الأصل عند تعارضهما، لأنها قرائن قوية، وشواهد قائمة تنبئ بحدوث أمر يغير حالة الأصل، فتكون بمثابة دليل على عدم صدق من يتمسك بذلك الأصل. ولهذا يترجح في الحكم جانب من شهدت له من المتداعيين – وهو صاحب المال- على من شهد له استصحاب الأصل، ويكون القول قوله في ذلك، ما لم يقم أولئك الأمناء(المضارب/الوكيل بالاستثمار) البينة على صدق ادعائهم، إذ ” العلم الحاصل اعتمادا على القرائن والإمارات الظاهرة أقوى من الظن الحاصل باستصحاب الأصل”.
3- كما أن العمل بهذا الأصل مقيد بأن لا يكون مخالفا للعرف، فإذا جرى عرف الناس بعدم قبول قوله (المضارب/الوكيل بالاستثمار) حتى يقيم البينة على صدق ادعائه عدم التعدي أو التقصير، فإن وصفه وحكمه الشرعي ينقلب من مدعى عليه إلى مدع أمرا خلاف الأصل، فلا يقبل قوله إلا إذا أقام البينة على صدقه، لأن “دلالة العرف أقوى وأظهر من استصحاب أصل براءة ذمة الأمين (المضارب/الوكيل بالاستثمار) عند تعارضهما”.
4- كما أن العمل بهذا الأصل مقيد بانتفاء التهمة عن الأمين – والمراد بالتهمة رجحان الظن بعدم صدق الأمين (المضارب/الوكيل بالاستثمار) في ادعائه عدم التعدي أو التقصير – إذ التهمة موجب شرعي لنقل عبء الإثبات من أرباب المال إلى الأمين الحائز إذا ادعى أن ذلك إنما وقع بغير فعله أو تسببه، وهي متحققة في هذه القضية، إذ إن من المفترض في المضارب والوكيل بالاستثمار والمتوقع منه بحسب المعهود والدلالات العرفية الظاهرة حفظ رؤوس الأموال المستثمرة من الخسارة، وتحقيق الأرباح والمكاسب لهم، و”قول المتهم ليس بحجة” كما هو مقرر في القواعد الفقهية.
5- وأيضا فإن المصلحة موجب شرعي لنقل عبء الإثبات إلى هؤلاء الأمناء، وذلك لحماية أموال المستثمرين من التوى والخسارة عند ادعاء المضارب أو الوكيل بالاستثمار هلاك أموال المستثمرين أو خسارتها إذا علموا أنهم مصدقون في نفي الضمان عن أنفسهم بمجرد ادعائهم ذلك، من غير تكليفهم إقامة البينة على صدق ادعائهم.
ثانياً: إن نقل عبء الإثبات المنوه به يختلف تماما عن القول بتضمين المضارب أو الوكيل بالاستثمار، الذي يقتضي تحميله تبعة الهلاك والخسارة مطلقا، أو تحميله ضمان فوات الربح المتوقع، فذلك محظور قطعا، لأنه يتنافى مع قاعدة الغنم بالغرم.
ثالثاً: يرجع في تحديد وقوع التعدي والتقصير إلى أهل الخبرة في تنمية الأموال واستثمارها، فهم الذين يعهد إليهم بالنظر في الموضوع، وتقرير وقوع ذلك أو عدمه، ثم تقرير ما يترتب من تبعات وضمانات على الأمناء المتعدين أو المفرطين بحسب العرف التجاري السائد.
تضخم دور الوعد الملزم حتى تجاوز دور العقد وأصبح مفتاحاً لمعالجة مشاكل لا يحلها العقد
رابعا: يوصي المؤتمر المؤسسات المالية الإسلامية أن تضمن عقودها شرط التحكيم فيما ينشأ من نزاع في هذا الأمر مع عامة عملائها، وتعيين المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم في عقودها الدولية، إذ يتوافر في هيئة التحكيم الأهلية الشرعية والخبرة والدراية و الموضوعية العملية في مجال النزاع في هذا الأمر).
وأكثر من ذلك فهناك قول لبعض الفقهاء يدل على أن المضارب، أو المستأجر، أو الشريك إذا اشترطوا على أنفسهم الضمان أو قبلوا بهذا الشرط فإن هذا الشرط جائز، وهذا مروي عن أحمد في رواية ورجحه الشوكاني وذكر مثل هذا القول في المستأجر العلامة ابن العربي.
وقصدي من ذلك أن التعامل في سلع حقيقية واستعمال عقود المشاركة والمضاربة، حتى مع القول باشتراط الضمان أفضل بكثير من التعامل في أسواق السلع الدولية، لأنها تحقق التنمية، وتطبق التبادل وتحرك الأسواق على عكس المرابحات الدولية.
وليس هذا فتوى مني، وإنما أقترح عقد مؤتمر موسع لمناقشة هذه الضمانات في ظل التعامل بالمشاركة، والمضاربة، والاستثمار المباشر.