التعريف بالنظرية ، ومدى وجودها في الفقه الإسلامي ؟
التعريف بالعقد وأقسامه ، وأركانه وشروطه
عيوب الرضا
الحرية التعاقدية
الشروط المقترنة بالعقد
الخيارات
أحكام العقد ، وآثاره
انتهاء العقد وفسخه
الارادة المنفردة
التعريف بالنظرية :
النظرية لغة : مصدر منسوب إلى النظر ، وهو لغة بمعنى الرؤية ، والبصر ، والتدبر ، والتأمل ، والانتظار والتأخير ، وبمعنى المثل والشبه ، والجدل ، وهو عبارة عن تقليب الحدقة نحو المرئي التماساً لرؤيته[1] ، يقول أبو البقاء : ( ولما كانت الرؤية من توابع النظر ولوازمه غالباً ، أجرى لفظ النظر على الرؤية على سبيل اطلاق السبب على المسبب )[2] .
والنظر عند علماء الكلام هو : ترتيب أمور معلومة على وجه يؤدى إلى استعلام ما ليس بمعلوم ، وقيل هو : عبارة عن حركة القلب لطلب علم عن علم، والخلاصة أن النظر هو الاستدلال العقلي للوصول إلى العلم بالشيء ، لكنهم اختلفوا في طبيعة العلم الحاصل بعد النظر ، فذهب أكثرهم إلى أنه يتحقق بطريق العقل مع اثبات القدرة لله تعالى في كل شيء[3] .
وقد تكرر لفظ ( نظر ) ومشتقاته في القرآن الكريم حوالة مائة وتسع وعشرين مرة ، بالمعاني اللغوية السابقة ، منها الرؤية ، والتأمل والتدبر والتفكر ، والانتظار ، ونحوها ، يقول الراغب الاصفهاني : ( النظر تقليب البصر والبصيرة ، لادراك الشيء ورؤيته ، وقد يراد به التأمل والفحص ، وقد يراد به المعرفة الحاصلة بعد الفحص ، وهو الرؤية ، وقوله تعالى : ( قُلِ انْظُرُوا مَاذَا فِي السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ …… )[4] أي تأملوا ، واستعمال النظر في البصر أكثر عند العامة ، وفي البصيرة أكثر عند الخاصة … )[5] .
والنظرية : يقصد بها الآن : التصور المجرد الجامع للقواعد العامة الضابطة للأحكام الفرعية الجزئية[6] فيقال : نظرية الالتزام أي التصور الجامع المحيط بجميع الجوانب الخاصة بالالتزام من حيث حقيقته ، ومصادره ، ونتهاؤه ، ونقله وكل ما يتعلق بع وهكذا نظرية العقد ، أي التصور الجامع بكل ما يتعلق بالعقد في دراسة واحدة .
والنظرية لا تتضمن حكماً فقهياً ـ كما رأينا ـ على عكس القواعد الفقهية التي تتضمن أحكاماً فقهية سواء كانت أحكاماً تكليفية ، أم أحكاماً وضعية .
ومما هو شائع بين دارسي القانون وحتى لدى الباحثين الشرعيين أن الفقه الإسلامي لا يتضمن النظريات الفقهية ، وإنما يتضمن مجموعة الأحكام الفرعية[7] .
وهذا التصور خاطئ وذلك لأن الفقه الإسلامي وإن لم يوسع في دائرة النظريات العامة خوفاً من الوقوع في التعارض مع الأدلة الفرعية ولكنه توجد مجموعة من المسائل تنطبق عليها النظريات الفقهية مثل الأهلية ، والعرف ، والمصالح ، وغيرها ، حيث درسها الفقهاء وجمعوا حولها كل ما يتعلق بها وإن لم يطلقوا عليها اسم النظريات .
بل إن علم أصول الفقه يتضمن مجموعة كبيرة من هذه النظريات التي ذكرناها آنفاً ، بل إنه في حقيقته ـ كما يقول الاستاذ النشار[8] وغيره ـ الفلسفة الإسلامية الدقيقة والمنهج الأصيل للاستنباط والاجتهاد .
ولم تتوقف حركة التنظيرالفقهي في علم أصول الفقه ، بل اتستعت دائرتها لتشمل القواعد الفقهية الكلية ، مثل ( الأمور بمقاصدها ) و ( الخراج بالضمان )[9] و ( لا ضرر ولا ضرار )[10] و ( اليقين لا يزول بالشك ) ونحوها ، حيث تنظم كل قاعدة من هذه القواعد آلافاً من المسائل والجزئيات[11] .
وكذلك علم الفروق سواء كانت فروقاً بين الأصول والمسائل الأصولية ، أم بين المسائل الفرعية الجزئية[12] .
وكذلك كتب الاشباه والنظائر[13] ، وتخريج الفروع على الأصول[14] ونحوها.
كل هذه العلوم تجد بين ثناياها مجموعة من النظريات بل إنها هي نفسها قائمة على فكرة التنظير والتقعيد والتأصيل والتفريع والتخريج ، مع بيان ما يدخل في الموضوع ، وما يستثنى منه لا يسع المجال لذكرها هنا .
وأما المعاصرون فقد أولوا عناية قصوى بهذه النظريات فأصلوها حيث ذكر الأستاذ الدكتور جمال الدين عطية قائمة طويلة منها : المدخل الفقهي العام للشيخ مصطفى الزرقا ، وضوابط المصلحة للدكتور البوطي ، ونظرية المصلحة للدكتور حسين حامد ، ونظرية الاباحة عند الاصوليين والفقهاء للدكتور محمد سلام مذكور ، ومصادر الحق للسنهوري ، والأموال ونظرية العقد للدكتور محمد يوسف موسى ، ونظرية التعسف في استعمال الحق للدكتور فتحي الدريني ، والملكية ونظرية العقد للشيخ محمد أبو زهرة ، ومبدأ الرضا في العقود في الشريعة والقانون للدكتور علي القره داغي ، ونظريات في الفقه الجنائي الاسلامي للدكتور فتحي بهنسي ، ونظرية الدفاع الشرعي للدكتور يوسف قاسم ، والنظريات السياسية للدكتور محمد ضياء الدين الريس ، وآثار الحرب للدكتور وهبه الزحيلي[15] .
تعريف العقد :
العقد لغة : الشد ، والربط المادي والمعنوي ، ونقيض الحل والعزم ، والجمع ، والعهد ونحوه[16] .
وقد ورد في القرآن الكريم بلفظ ( العقود ) فقال تعالى : ( يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ )[17] وقد فسرها المفسرون بأنها تشمل جميع العقود والمواثيق التي تتم بإرادة واحدة أو بأكثر ، وسواء كانت بين الانسان وأخيه الانسان ، أو بينه وبين ربه[18] .
ووردت في القرآن الكريم ألفاظ أخرى مشتقة من العقد ، ولكنها تدور حول معانيها اللغوية السابقة ، وكذلك الحال في السنة النبوية المشرفة[19] .
العقد في الاصطلاح الفقهي له معنيان :
الأول ـ المعنى العام للعقد …….. ينقل : من صفحة 111 إلى صفحة 114 ، من كتاب مبدأ الرضا في العقود .
التعريف المختار للعقد :
….. ينقل من صفحة 125 إلى صفحة 128 من كتاب مبدأ الرضا في العقود
نطاق العقد في الفقه الإسلامي :
يتسع نطاق العقد تبعاً لنظرة …. ينقل من صفحة 145 من كتاب مبدأ الرضا في العقود .
أقسام العقد :
….. ينقل من صفحة 148 ( أقسام العقد في الفقه الإسلامي ) إلى صفحة 157 ( أن يثبت أحكامها بالقبض ) من كتاب مبدأ الرضا في العقود .
أقسام العقد في القانون :
ينقل من صفحة 179 إلى صفحة 182 من كتاب مبدأ الرضا في العقود
أركان العقد وشروطه :
المراد بالركن في الاصطلاح هو الذي يعتبر جزءاً من ماهية الشيء ، وحقيقته ، بحيث يترتب على وجوده وجود الشيء ، وعلى عدمه عدم الشيء ، مثل أركان الصلاة إذا فقدت انعدمت الصلاة أي لم يسقط القضاء على فاعلها ، وإذا وجدت مع توافر الشروط وجدت الصلاة ، أي سقط القضاء عليه ، وهكذا الأمر بالنسبة للعقود فإذا وجدت أركانها مع شروطها وجد العقد ، أي ترتبت عليه آثاره الشرعية من الالتزامات والحقوق والواجبات ، وإذا لم توجد هذه الأركان ، أو فقد واحد منها لم يصح العقد وأصبح باطلاً أي لا يترتب عليه الأثر الشرعي[20] .
وأركان العقد بمعناه الخاص ، هي :
الركن الأول ـ العاقدان ، أي البائع والمشتري في عقد البيع ، والمؤجر والمستأجر في عقد الاجارة ، وربّ المال والعامل في المضاربة والمساقاة ، والمزارعة ، والراهن والمرتهن في عقد الرهن ، والمقرض والمقترض في القرض ، وهكذا …. .
ويشترط في العاقدين في جميع العقود : التمييز ، أي أهلية الاداء الناقصة إذ بدون التمييز لا يصح أي عقد ، فلا تصح عقود المجنون والصبي غير المييز بالاجماع .
ثم إن بعض العقود مثل الرهن بالنسبة للراهن ، وعقد الكفالة بالنسبة للكفيل ، وعقد القرض بالنسبة للمقرض ، وعقود التبرعات ، يشترط في هذه العقود كلها أهلية الاداء الكاملة .
إذن لا بدّ أن نستعرض بصورة موجزة الأهلية :
الأهلية : هي لغة ……….. ينقل من صفحة 263 إلى صفحة 303 ، ثم من صفحة 315 إلى صفحة 318 ، من كتاب مبدأ الرضا في العقود .
والذي يظهر لنا رجحانه هو رأي الجمهور لقوله تعالى : ( وَلا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَاماً )[21] فهذه الآية الخامسة من سورة النساء نص في عدم إعطاء المال إلى السفيه ، وهو إن اختلف في معناه ، لكن القرآن جعله في مقابل الرشد ، ولذلك أمر أنْ يعطي للرشيد ماله بنص الآية السادسة : ( فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ )[22] وهناك أدلة أخرى لا مجال لذكرها[23] .
3ـ السكر :
لغة : نقيض الصحو[24] ، قال الراغب الاصفهاني : ( السكر : حالة تعرض بين المرأ وعقله ، وأكثره ما يستعمل في الشراب )[25] .
وفي اصطلاح الفقهاء : هو ستر العقل بتناول المواد السائلة ، أو الجامدة التي تؤثر في العقل فيختلط كلامه ، فيغلب عليه الهذيان[26] .
وقد تطرق علماء الأصول إليه في مجال التكليف حيث ذهب جمهورهم إلى أنه غيرمكلف ، وان التحقيق في المسألة أن السكر إذا بلغ بصاحبه إلى حالة عدم الوعي والفهم والادراك فإنه غير مكلف ، وإذا لم يبلغ إلى هذا الحدّ ، بحيث بقي معه الفهم والتميز فهو مكلف[27] .
وأما الفقهاء الذين يبحثون عن الفروع فقد قسموا السكر إلى نوعين :
النوع الأول : سكر بغير تعد ، أي بما هو حلال بأن انغص بلقمة فلم يجد ماءً فوجد خمراً فشربها ، فهذا لا خلاف فيه عندهم بأنه لا يؤخذ بتصرفاته ولا يترتب عليها اثر شرعي ، فلو باع لم يصح بيعه ، ولو طلق زوجته لم يقطع طلاقه[28] ، ويدخل في هذا الباب ما يستعمله الاطباء لتخديره الشامل لأجل العمليات ونحوها ، ثم يتحدث أثناء تخديره ، أو أثناء افاقته بالعقود ونحوها ، حيث لا عبرة بذلك كله .
النوع الثاني : السكر بمحرم ، حيث اختلف في تأثيره الفقهاء فذهب الحنفية …… ينقل من صفحة 345 إلى صفحة 349 من كتاب مبدأ الرضا في العقود .
ودون الخوض في التفاصيل نستطيع القول بأنه لا ريب أن الأهلية من جانبها التكليفي من خصائص الانسان ، إذ لا تكليف للجمادات والحيوانات ، وإنما الاهلية من جانبها المالي من خلال اثبات ذمة مالية مستقلة للشركات والمؤسسات التي تسمى الشخصية الاعتبارية ، أو القانونية ، أوالمعنوية فهذا محل بحث لدى المعاصرين حيث توصلوا إلى الاعترف بها وان جذورها لدى التحقيق موجودة في فقهنا العظيم من خلال اعترافه باثبات بعض الحقوق والالتزامات لبعض الجهات مثل الوقف ، وبيت المال[29] .
عيوب الرضا :
تمهيد :
نذكر في هذا التمهيد التعريف بالرضا والمصطلحات ذات العلاقة به مثل الاختيار والارادة والنية بإيجاز ، لنبدأ بعد ذلك بعيوب الرضا .
تعريف الرضا :
الرضا بالألف المقصورة لغة : مصدر : رضي يرضى رضا ـ بكسر الراء وضمها ، ورضواناً ، وهو بمعنى سرور القلب ، وضد السخط والكراهية ، وطيب النفس .
والرضاء بالأف الممدودة ، مصدر راضي يراضي مراضاة ، ورضاء الله ، وقال الأخفش اسم مصدر .
وأما التراضي فهو يقصد به رضا شخصين أي المشاركة في الرضا[30] ، حيث يقول تعالى : (…. إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ ….)[31] أي تراضي الطرفين وتوافقهما[32] .
تعريف الاختيار :
الاختيار ، لغة : هو الاصطفاء والتفضيل ، وترجيح شيء وتقديمه على آخر[33] .
وفي الاصطلاح : القصد إلى الشيء ، وترجيحه على الآخر[34] .
الفرق بين الرضا والاختيار في الاصطلاح :
ثار خلاف بين الفقهاء في تحديد المعنى الاصطلاحي للرضا والاختيار ، حيث ذهب الجمهور إلى أنهما بمعنى واحد وهو