قبل أن نذكر الحكم أرى من الأفضل أن أعرف ببعض المصطلحات الخاصة بهذا الموضوع مثل الناظر ، والقيم ، والمتولي ، وذلك لأن الذين يقومون بالاستدانة هم هؤلاء مع الحاكم .
(1) الناظر : لغة : اسم فاعل : نظر ، وهو قد جاء بمعنى الرؤية ، والتفكير ، والانتظار ، والشبه ، يقول أبو البقاء : النظر : هو عبارة عن تقليب الحدقة نحو المرئي التماساً لرؤيته ، ولما كانت الرؤية من توابع النظر ولوازمه غالباً أجري لفظ النظر على الرؤية على سبيل إطلاق اسم السبب على المسبب… ونظر فيه تفكر ، وخص بالتأمل في قوله تعالى : (أفلا ينظرون إلى الإبل كيف خلقت)[1] …….، واستعمال النظر في البصر أكثر عند العامة ، وفي البصيرة أكثر عند الخاصة[2] .
والناظر على الوقف في الاصطلاح هو المتولي لإدارة الوقف ، أي هو الذي يلي الوقف وحفظه ، وحفظ ريعه ، وتنفيذ شرط واقفه[3] .
(2) القيم : هو في اللغة اسم لمن قام بالأمر قياماً وقوماً أي اهتم بالرعاية والحفظ ، والقيم هو من يتولى أمر المحجور عليه[4].
وقيم الوقف هو من عينه الحاكم للقيام بأمر الوقف وحفظه ومصالحه .
والفرق بينه وبين الناظر أن الناظر قد يعينه الحاكم وقد يعينه الواقف ، أما القيم فهو الذي يعينه الحاكم[5].
(3) المتولى : لغة : هو اسم فاعل من تولى الأمر إذا قلده وقام به. ومعناه الاصطلاحي مأخوذ من معناه اللغوي ، فهو الذي ولاه القاضي أو الناظر للقيام بتدبير شؤون الوقف والتصرف في ماله حسب أغراضه ومصالحه[6].
فعلى ضوء ذلك فالمتولى والناظر بمعنى واحد ، وهما يختلفان عن القيم من حيث إنه يتم تعيينه من قبل الحاكم في حين أنهما قد يكون تعيينهما من قبله ، وقد يكون من قبل الواقف.
ومن المعلوم فقهاً أن الوقف إن شرط الواقف النظر لنفسه ، او لشخص معين فإن هذا الشرط معتبر ، ومتبع ، لما روى أبو داود ، والبيهقي بسند صحيح أن عمر رضي الله عنه أوصى بأن تكون الولاية على أرضه الموقوفة بخيبر إلى ابنته حفصة أم المؤمنين رضي الله عنهما ثم إلى الأكابر من آل عمر)[7].
وإن لم يشترط ذلك فيكون النظر عند جمهور الفقهاء إلى القاضي أي قاضي بلد الموقوف بالنسبة لحفظه ، وقاضي بلد الموقوف عليه بالنسبة لما عدا ذلك ، وعند بعض الفقهاء يكون للواقف ما دام لم يشترط ثبوت الولاية لغيره [8].
ووظيفة الناظر عند الإطلاق حفظ الأصول والغلات على الاحتياط والإجارة بما لا يقل عن أجرة المثل ، والعمارة ، وتحصيل الغلة ، وقسمتها على مستحقيها ، والتقاضي ، حفظ وثائق الوقف ومستحقيه [9].
نصوص الفقهاء في الاستدانة :
ذكر الفقهاء الاستدانة للوقف ، أو عليه للمصلحة ، وبإذن القاضي ، فقد ذكر فقهاء الحنفية والشافعية : انه يجوز للقيم أن يستدين على الوقف للمصلحة بإذن القاضي ، ثم يسترده من غلته[10] .
وأجاز الحنابلة الاستدانة على الوقف عند الحاجة ، حيث جاء في كشاف القناع : (قال في الفروع في باب الوقف : وللناظر الاستدانة عليه بلا إذن حاكم المصلحة ….فلا يلزم المقترض الوفاء من ماله ، بل من ريع الوقف)[11] .
فقد ذكر ابن الهمام أن الاستدانة تكون عندما لا يكون في يد المتولى شيء[12] وقد ذكر الفتاوى الهندية خلافاً داخل المذهب الحنفي حيث جاء فيها :(قال هلال ـ رحمه الله تعالى ـ
في وقفه إذا استرمت الصدقة وليس في يد القيم ما يرّمها ، فليس له أن يستدين عليها ، وعن الفقيه أبي جعفر ـ رحمه الله ـ أن القياس هكذا ، لكن يترك القياس فيما فيه ضرورة : نحو أن يكون في أرض الوقف زرع يأكله الجراد ، ويحتاج القيم إلى النفقة ، أو طالبه السلطان بالخراج جازت له الاستدانة ، والأحوط في هذه الضرورات أن يستدين بأمر الحاكم إلاّ أن يكون بعيداً منه ولا يمكنه الحضور فحينئذٍ لا بأس بأن يستدين بنفسه ، كذا في الظهيرية ، هذا إذا لم تكن في تلك السنة غلة ، فأما إذا كانت ففرق القيم الغلة على المساكين ، ولم يمسك للخراج شيئاً فإنه يضمن حصة الخراج ، كذا في الذخيرة)[13] .
وجاء في الفتاوى الهندية أيضاً وفتاوى قاضيخان : (قيم وقف طلب منه الخراج والجبايات وليس في يديه شيء من مال الوقف فأراد أن يستدين ، قال الفقيه أبو القاسم : إن أمر الواقف بالاستدانة له ذلك ، وإن لم يأمره تكلموا فيه ، والأصح أنه إن لم يكن له بد منه يرفع الأمر إلى القاضي حتى يأمر بالاستدانة ، كذا قال الفقيه ـ رحمه الله ـ ثم يرجع في الغلة ، كذا في المضمرات)[14] وقال الفقيه أبو ليث : (إذا استقبله أمره ، ولم يجد بداً من الاستدانة فينبغي أن يستدين بأمر الحاكم ، ثم يرجع في الغلة ، لأن للقاضي ولاية الاستدانة على الوقف)[15] .
وفرق بعض الحنفية بين الاستدانة لأجل التعمير ، والاستدانة لغير التعمير ، حيث جاء في الفتاوى الهندية : (والعمارة لا بد منها فيستدين بأمر القاضي ، وأما غير العمارة فإن كان تصرفاً على المستحقين لا تجوز الاستدانة ولو بإذن القاضي ، كذا في البحر الرائق) وكذلك ألحق الاستدانة لأجل شراء ثمن البذر بالاستدانة لأجل التعمير فقال : (ولو استدان على الوقف ليجعل ذلك في ثمن البذر بأمر القاضي يجوز بالإجماع ، وإن فعل لا بأمره ففيه روايتان ، كذا في الغياثية ، وهكذا في الذخيرة) وأما المتولى إذا أراد أن يستدين على الوقف ليجعل ذلك في ثمن الرهن فإن كان بأمر القاضي يملك ذلك ، وإلا فلا ، كذا في السراجية)[16].
وذكر الحنفية أن مجال الاستدانة يأتي في حالة عدم وجود غلة للوقف فيضطر القيم إلى القرض والاستدانة ، أما إذا كان له غلة فالمطلوب أن لا يستدين ، بل يصرف ما يحتاج إليه الوقف من الغلة ، ولكن لو كان للوقف غلة لم تحصل بعد ، فأنفق القيم من مال نفسه لاصلاح الوقف كان له بذلك في غلة الوقف ، كذا في فتاوى قاضيخان)[17].
وخلاصة مذهب الحنفية في الاستدانة لصالح الوقف أنهم جميعاً لم يجيزوا الاستدانة إلاّ في حالة الضرورة ، أو الحاجة ، وبضوابط ، حيث ذهب بعض فقهائهم إلى عدم جواز الاستدانة مطلقاً إلاّ في حالة الضرورات التي تبيح المحظورات ، مثل أن يكون الوقف مهدداً بالفناء أو النقص المخل .
وذهب فريق آخر إلى إجازة الاستدانة لحاجة ، وهؤلاء اختلفوا ، فاشترط بعضهم موافقة الحاكم ،( لأن القاضي لا يملك الاستدانة ، فإذا أمر القيم بذلك صح أمره ، أما القيم لا يملك الاستدانة)[18].
وذهب فريق ثالث منهم الفقيه أبو القاسم إلى جواز الاستدانة إذا كانت بأمر الواقف ، بحيث إن كان قد أمر الناظر بالاستدانة كان له أن يستدين وإن لم يأمره بها فاستدان كان ذلك في ماله ، ولا يرجع في غلة الوقف[19].
ومما يلحق بالدين أن فقهاء الأحناف متفقون على عدم جواز رهن الوقف بدين ، جاء في فتاوى قاضيخان : (ولو أن القيم أراد أن يرهن الوقف بدين لا يصح ، لأن ذلك تعطيل الوقف ، وكما لا يصح ذلك من المتولى لا يصح من أهل المسجد أيضاً) ثم رتبوا على حالة الرهن أن المرتهن لو سكن المرتهن فيها قالوا : يجب عليه أجر المثل سواء كانت الدار معدة للاستغلال أو لم تكن احتياطاً لأمر الوقف)[20].
وجمهور الشافعية يجيزون الاستدانة على الوقف عند الحاجة إن شرط له الواقف ، أو أذن له القاضي ، ولذلك لو اقترض من غير إذن القاضي ، ولا شرط من الواقف لم يجز ، ولا يرجع بما صرفه لتعديه به ، وعلى ضوء ذلك أجازوا للناظر أن يستدين من مال نفسه ، أو من غيره ، وفي حالة الاستدانة من ماله فإن مقتضاها ان الناظر يتولى الطرفين حينئذٍ)[21] .
ثـم إن الناظر يصـدق في قوله : ( إن الواقف قد أذن له أو شـرط له ما دام ناظـراً لـم يعـزل)[22].
وذهب بعض فقهائهم مثل البلقيني إلى أن الناظر ليس له هذا الحق ولكن القول الأول هو الراجح والمعتمد في المذهب[23] .
وقد شدد العلامة السبكي على موافقة القاضي في مثل هذه المسائل ، (لأن القاضي هو نائب الشرع ، فلذلك ينظر نظراً عاماً على كل ناظر خاص …كما يحكم بحكم الشرع عليهم ، فإذا كان القاضي هو الناظر الخاص بشرط الواقف ، فقد اجتمع فيه النظر الخاص والنظر العام ، فلا يحتاج إلى نظر عام عليه ، ولو فرضنا أن شرط النظر لشخص غير قاض فلا شك أن للقاضي النظر العام عليه باعتباره نائباً للشرع ….فإن أطلق الواقف ولم يشترط النظر لأحد وقد قال الفقهاء : إن الصحيح أن النظر للقاضي)[24] واستغنى الشافعية شرط الواقف عن إذن القاضي[25] .
وقد سئل الإمام السبكي عن وقف ، وقفه واقفه على الأسرى ووقف آخر وقفه على الأسرى فاحتاج أحد الوقفين إلى العمارة فهل يجوز أن يصرف في عمارته من الوقف الآخر ؟
فأجاب بأنه : (لا يجوز ذلك ، ولكن إذا كان الحاكم ناظراً وظهر له أن المصلحة أن يقترض من أحد الوقفين للآخر ، ولم تكن حاجة إلى استفكاك الأسرى في ذلك الوقت فيجوز أن يقترض منه ما يعمر به ، ويرد عليه ، إذا أكملت العمارة والله أعلم)[26] والمالكية يشترطون في ذلك إذن القاضي[27] .
وخالفهم الحنابلة في أنهم لم يشترطوا إذن الحاكم ، ولا الواقف في الاستدانة ، بل أجازوها للمصلحة ، فقد جاء في منتهى الإرادات وشرحه : (وللناظر الاستدانة عليه ـ أي على الوقف ـ بلا إذن حاكم لمصلحة كشرائه للوقف نسيئة ، أو بنقد يعينه ، قال في الفروع : ويتوج في قرضه مالاً كولي)[28] .
الترجيح مع الضوابط :
الذي نرى رجحانه هو جواز الاستدانة على الوقف ، إذا أذن فيه الحاكم ، أو أذن فيه الواقف في صك الوقف ، ويقاس على ذلك إذا أدخلت الاستدانة ضمن أهداف الوقف وأعماله أو وسائله في النظام الأساسي ، والعقد التأسيسي لنظام الوقف .
وذلك ؛ لأن الاستدانة للوقف قد تحقق مصالح معتبرة للوقف ، بل قد تقع مفاسد كبيرة إذا لم يقم الناظر ، أو القيم على الوقف بالاستدانة في حالات كثيرة يكون الوقف مهدداً بالضياع ، أو النقص أو الإضرار ، وقد ثبت أن النبي r استسلف واقترض لبيت المال كثيراً [29] وأن الخلفاء الراشدين قد استدانوا لبيت المال ، وعليه لمصلحته [30] ويمكن أن يقاس على الاستدانة لبيت المال : الاستدانة للوقف بجامع كونهما من الجهات العامة .
ولذلك فضوابط الاستدانة هي :
موافقة القاضي ، أو وجود شرط الواقف الذي أذن فيه للاستدانة أو صك الوقف الذي فيه الموافقة ، أو أن ينص النظام الأساسي مع العقد التأسيسي على حق الاستدانة ،ولا يجوز مخالفة هذا الشرط إلاّ في حالة الضرورة ، أو يتحقق ضرر عظيم للوقف في حالة الانتظار لموافقة القاضي .
أن تكون هناك حاجة لهذه الاستدانة ، وأن يترتب على هذه الاستدانة مصلحة للوقف ، أو درء مضرة ومفسدة عنه ، وبعبارة أخرى ان تكون الاستدانة محققة لمصلحة ، بحيث يكون الوقف بالاستدانة قادراً على الاستمرارية،أو التطور والتنمية،أما لو كانت الاستدانة لا تؤثر في ذلك بحيث يبقى الوقف في أضراره حتى مع الاستدانة،فإنها غير جائزة آنذاك.
والدليل على ذلك : القاعدة الفقهية المعروفة القاضية بان التصرف في الأموال العامة ونحوها منوط بالمصلحة[31] ويدل عليها عموم قوله تعالى في وجوب حفظ جميع الأمانات وردها إلى أهلها : ( إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل …….)[32] ولذلك قال القرافي استنباطاً من هذه الآية : (يقدم في كل موطن وكل آية من هو أقوم بمصالحها)[33] وذلك لأن رد الأمانة إلى أهلها يتطلب أن يكون المتولى قادراً على حفظها ورعايتها ودرء المضرة والمفسـدة عنها.
وقد ذكر ابن الهمام أنه يجوز أن يستدين لزراعة الوقف وبزره بأمر القاضي[34].
أن يقوم متولى الوقف ، أو إدارة الوقف بترتيب آلية لرد الديون سواء كان هذا الرد من الغلة أو الريع ، أو عن طريق التأجير ، أو أي طريق آخر مشروع .
أن تكون الاستدانة بطريقة مشروعة خالية عن الربا ، والمحرمات الأخرى .
أن تكون الاستدانة على ريع الوقف ، ولا تكون على أصل الوقف إلاّ في حالة الضرورة والخوف من ضياع الوقف نفسه ، وأن الريع لا يكفي لذلك[35] .
أن يحسم (يخصم) الدين من الغلة أولاً أي قبل التوزيع .
وأما قيام الوقف بالاستدانة للغير فهذا غير جائز إلاّ إذا كان ضمن أغراض الوقف الاستدانة ، لأنه يمكن أن يكون الوقف لأجل ردّ قروض المحتاجين وديونهم أو يكون ضمن أهدافه هذا القرض ، ففي هذه الحالة يكون إقراض الوقف جائزاً لمن تتوافر فيه الشروط المنصوص عليها في صك الوقف ، أو النظام الأساسي والعقد التأسيسي للمؤسسة الوقفية ، لأنه تنفيذ لشروط الواقف وتحقيق لرغبته.
وهذا جائز اتباعاً لشروط الواقف ، أما عدا ذلك فغير جائز من حيث المبدأ ، لأن الإقراض ليس فيه مصلحة معتبرة ، وقد سبق أن ذكرنا بأن تصرفات المتولى ، أو إدارة الوقف منوطة بالمصلحة ومقيدة بها ، ولكن إذا وجد خوف مؤكد من أن بقاء سيولة الوقف مهدد بالنهب والسرقة بسبب ظروف أمنية صعبة فإن إيداعها عند شخص قرضاً أفضل من إيداعها أمانة ووديعة ؛ لأن القرض مضمون ، والأمانة غير مضمونة قياساً على أموال القصر ، حيث أجيز فيها (الإقراض من قبل أوليائهم في مثل هذه الحالة [36].
وكذلك يجوز إقراضها للدولة في حالات الطوارئ حيث ذكر الفقهاء أنه يجوز للدولة أن تقترض من أموال الوقف في حالة حدوث نائبة[37] .
وفي حالة الإقراض يجب على المتولى ، أو إدارة الوقف توثيق الدين بكل الوسائل المتاحة لضمان استرداده .
هذا وقد نصت المادة (45) من مشروع قانون الوقف الكويتي على أنه : (لا يجوز للناظر أن يستدين على عين الوقف ، ويجوز له أن يستدين على ريع الوقف وفقاً للشروط والضوابط الواردة باللائحة التنفيذية .
ويجوز لوزير الأوقاف والشؤون الإسلامية أن يستدين من ريع الوقف الخيري المشمول بولايته لمصلحة الأوقاف الأخرى على أن يرد الدين من ريع الوقف المدين) .
كما نصت المادة (78) على أن (لديون الوقف ما لديون الحكومة من امتياز على أموال المدينين ، ويتم تحصيلها بنفس الطرق المقررة لتحصيل أموال الدولة).
الدين الناتج عن الاستثمار :
ومن المعلوم أن الدين قد يكون ناتجاً عن استثمار أموال الوقف مثل ديون المرابحات والاستصناع والبيع الآجل ، ففي هذه الحالة تطبق على ذلك قواعد استثمار أموال الوقف وضوابطه وشروطه ، وآثاره مع قواعد وضوابط توثيق دين الوقف ، وتوفير كل الضمانات المتاحة له .
وقد جاء في فتاوى قاضيخان ما يدل على جواز الاستثمار والاستغلال للزراعة : (فإن قال ـ أي المتولى ـ : ليس للوقف مال أزرع للوقف ، ولا لأهل الوقف ، فإن القاضي يقول له : استدن على الوقف بثمن البذر والنفقة ، ثم يرجع بذلك في غلة الوقف ، فإن قال الواقف : لا يمكنني ذلك ، يقول القاضي لأهل الوقف : استدينوا أنتم ، أي لأجل الزرع)[38].
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
([1]) سورة الغاشية / الآية (17)
([2]) كليات أبي البقاء ، ط. الرسالة ، بيروت ص 905- 906 ويراجع القاموس المحيط ، ولسان العرب ، والمعجم الوسيط مادة (نظر)
([3]) كشاف القناع (4/269) والموسوعة الفقهية الكويتية (40/14) والمعجم الوسيط
([4]) القاموس المحيط ، ولسان العرب ، والمعجم الوسيط ، مادة (قوم)
([5]) حاشية ابن عابدين (3/431) والمحلى على المنهاج مع القليوبي وعميرة (3/178) والمصادر اللغوية السابقة .
([6]) يراجع : لسان العرب، والقاموس المحيط ، والمعجم الوسيط ، والمصباح المنير ، مادة (ولى) وحاشية ابن عابدين (3/431) وعقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة ،ط.دار الغرب الإسلامي (3/50) وتحفة المحتاج (6/290)
([7]) سنن أبي داود الحديث رقم 2879 ، والبيهقي (6/161) ويراجع إرواء الغليل (6/30)
([8]) فتح القدير مع شرح العناية (6/240) وعقد الجواهر الثمينة (3/52) والذخيرة لللقرافي (6/329) وتحفة المحتاج (6/285- 287) والروضة (5/346) ومنتهى الإرادات (2/415)
([9]) المصادر السابقة أنفسها ، وفتاوى السبكي ، ط. دار المعرفة ببيروت (1/462)
([10]) فتح القدير (6/240) وفتاوى قاضيخان بهامش الفتاوى الهندية (3/298) والفتاوى البزازية بهامش الفتاوى الهندية (6/254) وحاشية ابن عابدين (4/439) والأشباه والنظائر لابن نجيم ص 194، 202 وتحفة المحتاج (6/6/289)
([11]) كشاف القناع (3/313- 314)
([12]) فتح القدير (6/240)
([13]) الفتاوى الهندية، ط.دار إحياء التراث العربي (2/424)
([14]) الفتاوى الهندية ، ط. دار إحياء التراث العربي (2/424) وفتاوى قاضيخان بهامش الفتاوى الهندية(3/297)
([15]) فتاوي قاضيخان (3/297)
([16]) الفتاوى الهندية (2/424)
([17])المرجع السابق نفسه
([18]) فتاوى قاضيخان بهامش الفتاوى الهندية (3/298)
([19]) المرجع السابق (3/297)
([20]) المرجع السابق (3/298)
([21]) تحفة المحتاج (6/289)
([22]) المرجع السابق نفسه
([23]) تحفة المحتاج (6/289)
([24]) فتاوى السبكي (2/25- 26)
([25]) حاشية القليوبي وعميرة (3/109) والمصادر السابقة
([26]) فتاوى السبكي (