تمهيد في وجود ثلاثة عقود للتأمين الإسلامي :
لا يخفى أن التأمين الإسلامي يقوم على ثلاثة عقود :
أحدها عقد ينظم العلاقة بين الشركة والمشتركين المستأمنين (حساب التأمين) على أساس الوكالة بأجر أو بدون أجر ، وعلى ضوء هذا العقد تكون الشركة وكيلة عن المشتركين المستأمنين (حساب التأمين) في جميع إجراءات التأمين من ترتيب العقود ، والوثائق ، واستلام الأقساط ، ودفع مبالغ التأمين والتعويضات ، والاقتراض وجميع الأمور الإدارية الخاصة بإعادة التأمين ، والخصومات والتقاضي ونحو ذلك ، فهي وكالة مطلقة لجميع شؤون التأمين .
والعقد الثاني هو عقد المضاربة ، ينظم العلاقة بين الشركة (المساهمين) وبين الأموال المتجمعة في حساب التأمين التي يمكن استثمارها وعلى ضوء هذا العقد تكون الشركة مضارباً ، وحساب التأمين (حملة الوثائق) رب المال ، وحينئذٍ لا بدّ من تحديد نسبة المضاربة وتطبق عليها قواعد المضاربة وأحكامها .
ولم نعلم خلافاً بين القائلين بجواز التأمين التعاوني وصحته في تكييف هاتين العلاقتين على أساس الوكالة ، والمضاربة ، لذلك نذكر أهم مبادئ وأحكام الوكالة والمضاربة
عقد الوكالة :
اتفق الفقهاء على أن عقد الوكالة عقد جائز مشروع ، وأنه وإن كان عقد غير لازم من حيث المبدأ لكن جماعة منهم قالوا : إن العقد الجائز قد يعرض له ما يجعله لازماً ، جاء في الموسوعة : ( ومثال ذلك الوكالة فهي في الأصل جائزة فللوكيل أن ينسخها ويعزل نفسه عنها ، كما أن للموكل أن يعزله ، لكن إن تعلق حق الوكيل بما وكل فيه لم يكن للموكل أن يعزله …) لما يترتب على ذلك من الإضرار به وقد قال الرسول صلى الله عليه وسلم (لا ضرر ولا ضرار) جاء في فتح العلى المالك : ( الوكالة …. إن تعلق بها حق للغير فالراجح أنه ليس للموكل عزل وكيله …قال في الذخيرة في كتاب الرهون عن الجلاب … إن القاعدة أن الوكالة عقد جائز من الجانبين ما لم يتعلق حق للغير) .
وفي مذهب مالك يجوز جعل الوكالة لازماً حتى في الحالة التي تكون الوكالة غير لازم ، حينما يلتزم الموكل ، أو الوكيل بعدم عزل الآخر ، حيث يقول الحطاب : ( وعلى القول بأن للموكل أن يعزل وكيله …فإذا التزم الموكل عدم عزل الوكيل فالظاهر أنه يلزمه ، كما يفهم من كلام ابن عبدالسلام …. ، ونصه : (( هل من شرط الوكالة في هذه المسألة أن يلتزم الموكل أن لا يعزل الوكيل حتى يقضي حق المشتري ….. فلو عزله لم ينعزل ، وفي المسألة قول ثالث : انه يجوز العزل إلى بدل. 1هـ)) ففهم منه انه إذا التزم الموكل عدم عزل الوكيل لزمه . والله أعلم) .
ومن جانب آخر فإن جمهور الفقهاء من الحنفية ، ومالك في قول ، والشافعي في أحد قوليه ، وأحمد في الروايتين عنه ذهبوا إلى أن الوكيل لا ينعزل بعزل موكله ، حيث لا يصح عزله إلاّ بعلمه ، لأن فيه نوعاً من الغرر والخدعة والتدليس فلا يلتفت إليه ؛ ولأن فيه ضرراً على الوكيل ، والمتعاملين معه ، بل إن الحنفية اشترطوا أيضاً أن لا يتعلق بها حق الغير ، قال الكاساني : ( ولصحة العزل شرطان : أحدهما : علم الوكيل به ، لأن العزل فسخ للعقد ، فلا يلزم حكمه إلاّ بعد العلم به كالفسخ….. والثاني أن لا يتعلق بالوكالة حق الغير ، فأما إذا تعلق بها حق الغير فلا يصح العزل بغير رضا صاحب الحق ، لأن في العزل إبطال حقه من غير رضاه ، ولا سبيل إليه ، وهو كمن راهن ماله عند رجل بدين له عليه ، أو وضعه على يدي عدل ، وجعل المرتهن او العدل مسلطاً على بيعه ، وقبض ثمنه عند حل الأجل فعزل الراهن المسلط على البيع لا يصح به عزله ، لما ذكرناه ، وكذلك إذا وكل المدعى عليه وكيلاً بالخصومة مع المدعي بالتماس المدعى فعزله المدعى عليه بغير حضرة المدعى لا ينعزل ، لما ذكرناه) .
وأما عزل الوكيل نفسه فلا يجوز عند الحنفية إلاّ بحضور الموكل ، او أن يعلمه بعزل نفسه .
وقصدي من هذا العرض هو أن عقد الوكالة وإن كان عقداً غير ملزم لكنه قد يتحول إلى عقد ملزم في الحالات السابقة وحينئذٍ فإن عقد الوكالة الذي ينظم العلاقة بين الشركة ، والمشتركين المستأمنين (حساب التأمين) لا يجوز فسخه متى شاء أحد الطرفين ، ولا سيما أن هذه الوكالة تتعلق بها حقوق الغير وبذلك يصبح عقداّ ملزماً ليس بذاته ، وإنما بسبب ما تعلق به من حقوق الغير .
عقد المضاربة :
عقد المضاربة الذي ينظم العلاقة بين الشركة وحساب التأمين لاستثمار أمواله هو عقد ملزم عند المالكية بعد الشروع ، وعند الحنفية يشترط لجواز الفسخ علم الطرف الآخر بالفسخ ، وأن يتحول رأس المال نقداً وقت الفسخ ، وإن كان متاعاً لم يصح العزل ، وللمضارب أن يبيعه بالنقد حتى ينض وبعبارة أخرى أن لا يترتب على الفسخ ضرر بالطرف الآخر ، أما عند الشافعية والحنابلة فهو عقد جائز ولم يشترطوا لفسخه ما اشترطه الحنفية .
وقد اشترط الفقهاء في صحة المضاربة أن تكون الأرباح موزعة على المضارب ورب المال حسب نسبة محددة شائعة من الربح محدداً مثل 50% من الربح المحقق لكل واحد منهما وان لا تكون مبلغاً محدداً ، او نسبة من رأس المال .
وأما العقد الثالث : فهو العقد الذي ينظم العلاقة بين المستأمنين ، وحساب التأمين فهو عقد تبرع حيث كيّف المجمع الفقهي الإسلامي التابع لرابطة العالم الإسلامي في التأمين التعاوني على أساس (عقود التبرع التي يقصد بها أصالة التعاون على تفتيت الأخطار ، والاشتراك في تحمل المسؤولية عند نزول الكوارث ، وذلك عن طريق إسهام أشخاص بمبالغ نقدية تخصص لتعويض من يصيبه الضرر ، فجماعة التأمين التعاوني لا يستهدفون تجارة ، ولا ربحاً من أموال غيرهم،وإنما يقصدون توزيع الأخطار بينهم،والتعاون على تحمل الضرر…) .
ومثله صدر عن مجمع الفقه الإسلامي الدولي القرار رقم 9(9/2) حيث نص على : (أن العقد البديل الذي يحترم أصول التعامل الإسلامي هو عقد التأمين التعاوني القائم على أساس التبرع والتعاون،وكذلك الحال بالنسبة لإعادة التأمين القائم على أساس التأمين التعاوني .
طبيعة العقد الذي ينظم التأمين التعاوني الإسلامي :
وإذا كان أساس التبرع معتمداً في التأمين التعاوني الإسلامي لدى المجامع وفقهاء العصر ، فإنه يثار التساؤل حول نوعية العقد الذي ينظم عقد التأمين التعاوني الإسلامي ، لأنه ليس عقد هبة محض ، لأن في العقد اشتراطاً بدفع التعويض ، وهذا يقربه من الهبة بعوض ، وكذلك عودة الفائض إلى المشتركين تبعده قليلاً عن الهبة العادية ، ومن هنا اخترنا عقد النهد ، وجانب ثالث لدى بعض الفقهاء وهو كون العقد ملزماً ولذلك نتحدث عن هذه الجوانب الثلاثة.
أولاً : طبيعة العقد الذي ينظم التأمين التعاوني الإسلامي هل هي هبة بعوض ، أو هي وعد ملزم من الطرفين ، أم هو مثل عقد الموالاة على الارث أو هو مثل نظام العاقلة في الديات ؟
فلنبدأ بالأول ، وهو الهبة بعوض ، ونذكر هنا نصوص بعض هؤلاء الفقهاء ليظهر لنا بجلاء أن العوض مطلوب في عقد الهبة وأنه لا يتعارض معها أبداً :
جاء في الهداية للمرغيناني عند تعليله جواز رجوع الواهب عن هبته إلا الوالد ونحوه (لأن المقصود بالعقد هو التعويض للعادة) .
وعلق البابرتي قائلاً : (لأن العادة الظاهرة ان الإنسان يهدي إلى من فوقه ليصونه بجاهه وإلى من دونه ليخدمه وإلى من يساويه ليعوضه وإذا تطرق الخلل فيما هو المقصود من العقد يتمكن العاقد من الفسخ كالمشتري إذا وجد بالمبيع عيباً فتثبت له ولاية الفسخ عند فوات المقصود إذ العقد يقبله) .
وجاء في شرح الخرشي : (وهبة الثواب عطية قصد بها عوض مالي) ، وجاء في روضة الطالبين : (أن الهبة اما مقيدة بنفي الثواب (أي العوض) فتكون صحيحة على المذهب خلافاً لرأي ضعيف يقول إنها باطلة ، واما أن تكون مقيدة باثبات العوض وهو اما معلوم فيصح على الأظهر وحينئذٍ هل يعتبر بيعاً أم هبة ؟ فالراجح عندهم أنه بيع وحينئذٍ تكون له جميع أحكام البيع من اثبات الخيار والشفعة واللزوم بالعقد ، وقيل : هبة فتثبت لها أحكام الهبة وعلى القولين لا يلحق بالمعاوضات في اشتراط العلم بالعوض ولذلك علق صاحب التتمة على من اشترط بعض شروط الصرف فقال : لا بأس بشيء من ذلك لأننا لم نلحقه بالمعاوضات في اشتراط العلم بالعوض وكذا سائر الشروط) .
وأما إذا كان الثواب مجهولاً …فإن قلنا ان الهبة تقتضي ثواباً صح العقد وهو تصريح بمقتضى العقد هذا هو المذهب وبه قطع الجمهور .
والخلاصة :
ان العلماء اختلفوا في أن الهبة هل تقتضي ثواباً ؟ فذهب جمهورهم إلى أنها تقتضي ذلك وذهب أحمد والشافعي في قول : إلى أنها لا تقتضي الثواب .
أما إذا اشترط العوض في الهبة ، فجماهيرهم ـ ما عدا قولاً للشافعي ـ يقولون : بصحة هذا الشرط لأن هذا الشرط لا ينافي مقتضى العقد ولأن العبرة في العقود بالمقاصد والمعاني دون الألفاظ والمباني .
وقد روى في هذا المعنى حديث مرفوع وأثر موقوف ، أما الحديث فقد رواه ابن ماجه بسنده عن أبي هريرة رضي الله عنه ، عن النبي صلى الله عليه وسلم قال : ( الرجل أحق بهبته ما لم يثبت منها) وأخرجه الدارقطني في مصنفه وابن أبي شيبة في مصنفه ، ورواه الطبراني بسندهما عن ابن عباس رضي الله عنهما قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ( ومن وهب هبة فهو أحق بهبته ما لم يثبت منها…) .
ورواه الحاكم في مستدركه بسنده عن ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : (من وهب هبة فهو أحق بها ما لم يثبت منها) قال الحاكم : حديث صحيح على شرط الشيخين إلاّ أن يكون الحمل فيه على شيخنا ، وقد وافقه الذهبي على ذلك .
ورواه البيهقي ورجح كونه موقوفاً على عمر رضي الله عنهما .
والحديث من خلال كثرة طرقه وشواهده وتصحيح بعض الأئمة له ينهض حجة على المطلوب ولا سيما وقد روي موقوفاً على عمر بسند صحيح بعدة ألفاظ منها :
بلفظ ( من وهب هبة يريد ثوابها فإنه يرجه فيها إن لم يرض منها) رواه الطحاوي والبيهقي بإسناد صحيح .
وراه مالك بلفظ ( من وهب هبة أراد بها الثواب فهو على هبته يرجع فيها إذا لم يرض منها) .
وفي لفظ آخر ( من وهب هبة لصلة رحم أو على وجه صدقة فإنه لا يرجع فيها ، ومن وهب هبة يرى أنه إنما أراد الثواب فهو على هبته يرجع فيها إذا لم يرض منها) .
وقد نقل ابن حزم مثل ذلك عن عثمان ، وعلي ، وابن عمر ، وفضالة بن عبيد ، وأبي الدرداء وقال : ولا مخالف لهم .
والمقصود : ان الهبة المشروطة والهبة بثواب تصلحان أصلاً لقضية التأمين على الحياة
وكذلك الحال في العمرى والرقبى :
فالعمرى هي الهبة بشرط بقاء حياة الموهوب له مثل أن يهب رجل لآخر عقاراً ما دام الموهوب له حياً ، فإن مات رجع إليه .
قال البيهقي : قال أبو عبيد : تأويل العمرى : أن يقول الرجل للرجل : هذه الدار لك عمرك أو يقول هذه الدار لك عمري .
وقد اختلف العلماء في حكمها فذهب جماعة (منهم الحنابلة والحنفية والشافعي في الجديد) إلى أنها هبة مبتوتة تكون للموهوب له فإذا مات تنتقل إلى ورثته حتى لو اشترط الواهب أن تعود الدار إليه بطل هذا الشرط عند الحنفية وبطل العقد في الأصح عند الشافعية وفي قول آخر لهم صح العقد وبطل الشرط وذهب أحمد في رواية إلى ما ذهب إليه أبو حنيفة ، بينما ذهب في رواية أخرى إلى صحة العقد والشرط .
وذهب مالك وجماعة من التابعين إلى أن الموهوب يعود إلى الواهب حيث ليس له الحق إلاّ الانتفاع بمنافعه فإذا مات عاد إلى الواهب إن كان حياً إلى ورثته أو بعبارة أخرى قال مالك : بصحة العقد وصحة الشرط إن وجد الشرط وإن أطلق فكذلك لأن لفظ العمرى يقتضي التقييد بعمره حتى لو لقال : أعمرتك الدار لك ولعقبك كان سكناها لهم فإذا انقرضوا عادت إلى الواهب حيث روى مالك في ذلك عن مكحول أنه سأل القاسم بن محمد عن العمرى : ما يقول الناس فيها ؟ فقال القاسم : ما أدركت الناس إلاّ على شروطهم في أموالهم وما أعطوا ، وقال إبراهيم بن اسحاق الحربي : عن ابن الأعرابي : لم تختلف العرب فيالعمرى والرقبى إنها على ملك أربابها ومنافعها لمن جعلت له ولأن التمليك لا يتأقت كما لو باعه إلى مدة فإذا كان لا يتأقت حمل قوه على تمليك المنافع لأنه يصح توقيته .
وقد وافق أحمد في روايته الثانية الإمام مالك إذا شرط الواهب في العمرى أن تكون له إذا مات حيث قال : بصحة العقد والشرط وانه متى مات المعمر رجعت إلى المعمر ،قال ابن قدامة وبه قال القاسم بن محمد ، وزيد بن فسيط ، والزهري ، وأبو سلمة بن عبدالرحمن وابن أبي ذئب وأبو ثور ، وهذا أحد قول الشافعي .
وأما الرقبى :
فهي ان يقول : أرقبتك داري ، أو داري لك رقبى ، أو هي لك ، فإن مت قبلي عادت إلي ، وإن مت قبلك استقر ملكك .
فقد اختلف فيها الفقهاء مثل الخلاف السابق في العمرى المشروطة برجوعها إلى الواهب لكن أبا حنيفة ومحمد قالا : ببطلان الرقبى مع أنهما أجازا العمرى .
ولكن الخلاف قد خف فيما لو عبر الواهب بلفظ الاسكان بأن يقول : أسكنتك هذه الدار حياتك ، حيث ذهب الجمهور إلى أن الاسكان خلاف العمرى ، وأن الدار تعود إلى الواهب بعد موته .
هل عقد الهبة بشرط العوض لازم ؟
فقد اختلف الفقهاء في عقد الهبة (سواء كان بعوض أم بدون عوض) هل هو لازم بمجرد الايجاب والقبول أم أنه يحتاج إلى القبض ، فذهب مالك في المشهور في المذهب إلى أن القبض ليس شرطاً لصحة الهبة ، ولا لزوم الهبة ، وإنما هو شرط لتمامها ، أي لكمال فائدتها ، بمعنى أن الموهوب يملك بمجرد العقد ، وأن الواهب يجبر على تمكين الموهوب له من الموهوب قضاءً ، ودليلهم في ذلك قياس الهبة بالبيع وغيره من سائر التمليكات .
قال ابن رشد الحفيد : (اختلف العلماء في القبض هل هو شرط في صحة القبض؟ فاتفق الثوري والشافعي وأبو حنيفة على أنه شرط صحة الهبة وأنه إذا لم يقبض الموهوب لم يلزم الواهب .
وقال مالك : ينعقد بالقبول ويجبر على القبض كالبيع سواء…فمالك : القبض عنده في الهبة من شروط التمام لا من شروط الصحة ، وهو عند الشافعي وأبي حنيفة من شروط الصحة) .
وذهب الحنابلة إلى أن الهبة تلزم بمجرد العقد في غير المكيل والموزون ، وأن الملك يثبت في الموهوب قبل قبضه ، قال ابن قدامة ، وروى ذلك عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما أنهما قالا : الهبة جائزة إذا كانت معلومة قبضت أو لم تقبض) ووجه هذه الرواية أن الهبة أحد نوعي التمليك فكان منها ما لا يلزم قبل القبض ، ومنها ما يلزم قبله ، وهو ما عدا ذلك) .
وبذلك جمع الحنابلة بين الآثار الواردة عن علي وابن مسعود رضي الله عنهما والأثر المنقول عن أبي بكر رضي الله عنه ، وعن غيره من الصحابة في أن الهبة لا تلزم إلاّ بالقبض بأن أثار على علي وابن مسعود في غير المكيل والموزون ، وأن أثر أبي بكر وغيره في المكيل والموزون .